【基本案情】 

原告张某某诉称：原告受雇于被告，从事家装地暖混凝土的搅拌及运送工作，日工资100元，按实际出勤结算月工资。2011年10月14日，在滨海新区大港凯旋苑施工、安装地暖时，原告不慎从梯子上摔下来，左胳膊骨折。原告先后去咸水沽正大骨科医院、大港医院医治，后在大港医院住院手术治疗9天，因原告无钱继续住院治疗，只得出院回家休养。原告多次向被告主张权利未果。故请求：判令被告赔偿原告医药费18620.28元、误工费48614元、护理费1000元、住院伙食补助费450元、交通费500元、残疾赔偿金53842元、鉴定费1000元，共计124026.28元。 

被告陈某某辩称：被告没有责任，因为原、被告是共同干活，原告不是被告的雇工，而且出事故时原、被告是去看活，原告自己上梯子摔伤了。

法院经审理查明：原告跟随被告从事地暖拌灰工作多年，由被告支付原告劳务报酬。2011年10月14日上午，原、被告及被告的妻子以及证人王中影、何林会，共同完成两次安装地暖等劳务工作后，被告陈某某给付原告和两位证人各100元。中午共同用餐过程中，被告接到证人王桂来的电话，称在大港凯旋苑小区有安装地暖的活。原、被告等五人到达施工房屋楼下后，原告最先进入施工房屋，在通往阁楼时，从梯子上摔下来，造成左胳膊骨折。原告先后去咸水沽正大骨科医院、大港医院医治，后在大港医院住院手术治疗9天。原告共花费治疗费18620.28元。原告的伤情经T市天意物证司法鉴定所评定为：左上肢损伤符合X（10）级伤残。另查，原告摔伤时，被告未实际查看施工现场，也未与证人王桂来订立承揽安装地暖的施工协议。

    【案件焦点】

1、雇佣关系的认定。雇佣关系是指雇主与雇员约定，由雇员为雇主提供劳务，雇主向雇员给付报酬的关系。雇佣关系的存在，以雇主对雇员实施了指示、监督或控制为必要。

2、“从事雇佣活动”的界定。雇员的行为超出雇主的授权、指示范围，但其表现形式是从事雇佣劳务活动或者与从事雇佣劳务活动有内在联系的，应认定为“从事雇佣活动”。

3、雇主与雇员之间的过错责任分配。雇员因从事雇佣活动致自身遭受损害的，适用过错责任归责原则，根据双方各自的过错承担相应的责任。

    【法院裁判要旨】

T市滨海新区人民法院于2013年3月12日作出民事判决：被告陈某某于判决生效后十日内赔偿原告医疗费、护理费、伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费共计19935元；驳回原告的其他诉讼请求。宣判后，张某某提出上诉。T市第二中级人民法院于2013年6月19日作出368号民事判决，一、维持T市滨海新区人民法院（2011）滨港民初第3208号民事判决第二项；二、变更T市滨海新区人民法院（2011）滨港民初第3208号民事判决第一项为：被上诉人陈某某于判决生效后十日内赔偿上诉人张某某医疗费、护理费、伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费共计29804.83元。

    【裁判理由】

法院生效裁判认为：雇佣合同是指双方当事人约定，在确定或者不确定期限内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。在本案中，原、被告在损害发生当天上午从事的地暖安装施工过程中，原告的劳动报酬是由被告支付的，证明原、被告之间系雇佣关系。原告在事发地点受伤，是因为跟随被告从事的地暖安装，被告不能证明双方的雇佣关系已经解除，应当视为原、被告之间雇佣关系的继续；根据合同的相对性，原告提供劳务的相对人是被告，而不是装修房屋的所有人和承包人；虽然损害发生时被告尚未与证人王桂来订立承揽安装地暖的施工协议，但并不影响原、被告之间已经存在的法律关系，因此，认定原、被告之间系雇佣关系。被告应当对原告的损害承担赔偿责任。根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因为：1.损害发生时，被告尚未与证人王桂来订立承揽安装地暖的施工协议，不能确定是否进行劳务施工；2. 原告自行登上梯子无法确定与其应从事的工作有关，其行为也没有经过被告的指派；3.对于装修使用的梯子，原告没有尽到安全注意义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”因此，原告对损害结果的发生存在主要过错，酌情确定被告承担原告全部损失40%的责任。

    【法理提示】

一、雇佣关系的界定

关于雇佣关系的概念，我国法律没有明确界定，只是在最高人民法院2003年出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款规定：“前款所称的‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”

学界一般认为，雇佣关系是指雇主与雇员约定，由雇员为雇主提供劳务，雇主向雇员给付报酬的关系。雇佣关系主要有以下几项特征：第一，雇佣关系是由一方提供劳务，另一方给付报酬的关系；第二，雇员需利用雇主提供的工作场所、劳动工具等条件从事劳动，雇员的劳动成果归雇主所有；第三，雇员的劳动义务必须亲自履行，不能转移，且必须按照雇主的授权、指示和要求提供劳务；第四，雇员从事的劳务主要体现为生产经营活动，也可以是其他的劳务；第五，雇员提供劳务一般是连续性的，而非一次性、临时性的。

本案中，原告跟随被告从事家装地暖混凝土的搅拌及运送工作多年，其劳务行为受被告意志的支配、约束和监督，且一直由被告向原告支付劳务报酬，双方之间存在雇佣关系。因此，被告在庭审中关于“双方只是共同干活，原告不是自己的雇员”的主张不成立。案发当日，原告是听从了被告指示，随从被告去查看施工现场，因此原告所遭受的损害可以认定为发生在从事地暖安装施工过程中，而此时原告的劳动报酬也是由被告支付的。被告不能证明双方先前的雇佣关系已经解除，被告主张的“看活儿与干活儿”的问题，也并不能影响双方雇佣关系的认定，原、被告之间雇佣关系继续存在。

 二、“从事雇佣活动”的界定

《侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”需要说明的是，关于该条中“劳务关系”的含义，“与‘雇佣关系’的含义并无差别，只是在不同语境中的内涵与外延有所不同，各有所指。本法实质是以‘提供劳务一方’、‘接受劳务一方’、‘劳务’、‘劳务关系’等术语分别取代了‘雇员’、‘雇主’、‘雇佣’、‘雇佣关系’等术语。”[1]根据该条规定，雇员在雇主明确指示或授权范围之内，从事生产经营活动或其他劳务，很容易认定是《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款所规定“从事雇佣活动”。然而，雇员的行为一旦超出了雇主的授权范围，司法实务中又该如何认定雇员是否是《侵权行为法》第35条所规定的“因劳务”致使自己或他人遭受损害呢？

雇佣关系的存在，以雇主对雇员实施了指示、监督或控制为必要。只要是为了雇主的利益，且是在雇主的指示下进行劳务的过程中造成的损害，就足以证明雇主对雇员实施了控制。雇员的行为超出雇主的授权、指示范围，但其表现形式是从事雇佣劳务活动或者与从事雇佣劳务活动有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。但是，雇员违反禁止的行为、超越职责的行为、擅自委托的行为以及借用机会的行为等，不属于从事雇佣活动。在具体的案件中，法院应根据不同案件情形来衡量。

本案中，被告陈某某主张事故发生时原、被告只是带原告查看施工现场，去“看活儿”，而不是“干活儿”，也未与案外人王桂来订立承揽安装地暖的施工协议，因此原、被告间不成立雇佣关系。但案件事实是，原告在事发地点受伤，是因为听从了被告指示，为了被告的利益，即被告承揽安装地暖工程，随从被告去查看施工现场，因此原告所发生的损害可以认定为在从事地暖安装施工过程中。期间原告自行爬上施工现场的梯子，而后摔伤造成自身损害，该行为虽然一定程度上超出了雇主被告的授权、管理、指示范围，但其行为的表现形式仍然是履行职务或者与履行职务有内在联系的，即完成安装地暖的施工工程。因此，应当认定原告的是在“从事雇佣活动”过程中，“因劳务”致使自己遭受损害，此时应当按照《侵权责任法》第35条的规定，根据双方各自的过错来确定双方承担相应的责任。

三、雇主与雇员之间的过错责任分配

根据《侵权责任法》第35条后半段的规定可知，雇佣关系中雇员因劳务自己受到损害的，属于一般侵权行为，适用过错责任的归责原则，即根据雇主与雇员双方各自的过错承担相应的责任。值得注意的是《侵权责任法》开始实行以后，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定的雇主承担无过错责任，即“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，不再适用。过错责任原则有以下几层含义：“一是有过错就有责任，过错是承担责任的必要条件；二是法律无规定时，无过错即无责任，一过错为责任的最终要件；三是过错大小是确定责任承担范围的依据。”[2]

雇佣关系中适用过错责任，确定雇主一方的过错时，应主要考察以下两个因素:一是雇主提供的劳动场所、劳动工具、劳动条件等有无致使雇员遭受到损害的可能性；二是雇主对雇员的授权、指示是否尽到了应当具备的注意义务。本案中，损害发生的地点即为被告提供的施工场所，而原告是听从了被告指示，才随从被告去查看施工现场，而后发生了原告从施工现场的梯子上摔伤致损的事故。因此，被告对损害的发生存有一定过错。

确定雇员的过错时，应当重点考察以下两个因素：一是雇员从事劳务时是否有违反禁止的行为；二是雇员的劳务行为是否有可能导致自身损害，是否尽到安全注意义务。如果雇员系因故意或重大过失导致自己受到伤害的，则可以一定程度上减轻或免除雇主的赔偿责任。司法实践中，法院可以根据案件具体情况、双方过错程度等因素，依职权适用过错相抵规则，来确定双方各种承担的责任。本案中，原告发生损害时，被告尚未与案外人订立承揽安装地暖的施工协议，即还未进行具体劳务施工；原告自行登上施工现场的梯子，没有经过被告的指派；对于装修使用的梯子，原告也没有尽到安全注意义务。因此，可以认定原告对于损害的发生属于重大过失，法院依职权减轻被告的赔偿责任，判令原告方承担60%的主要责任的做法并无不妥。

需要强调的是，为了防止双方间的利益失衡，雇主一方的过失不能与雇员一方的过失全部相抵，除非有确凿的证据，能够证明雇员有故意自伤或者自杀行为，否则雇主不得完全免责，这种利益衡量模式也符合民法精神的基本要求。因此，法院在综合考量以上因素的基础上，最终判令原告方承担60%的主要责任，被告方承担40%的次要责任公正、合法、合理。

来源：《民商审判参考》作者李春刚